创新企业设立股权激励是吸引留住人才、增强投资人信心、实现快速发展的重要制度。联合创始人离职、实控人表决权稀释、国籍身份持股合规、个税负担、公司上市相关的持续激励、股份支付、锁定期等事项是常见困扰。笔者结合过往项目经验，总结出创始股东持股和股权激励焦点难题之解决方案，以期帮助创新企业有效设计和实施股权激励。

在公司经营和发展过程中，可能发生联合创始人因与核心创始人公司发展理念不和、对公司贡献不如预期、未能履行创立公司时承诺，或存在严重侵犯公司利益的行为等原因离职或被解雇的情况，惯常做法是根据预先签署的创始股东协议由公司回购或核心创始人或指定第三方受让联合创始人持有的公司股权，但在实践中联合创始人可能因价格等因素不配合回购或转股程序，导致公司在股东会表决、后续融资等方面陷入困境，下图A公司即可能发生前述困境。鉴于此，可以考虑的解决方案是将联合创始人“直接持股”改为“平台持股”，如下图B公司架构。

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若联合创始人拟退出B公司，核心创始人可根据约定价格受让联合创始人持股平台所持公司股权，或根据需要安排员工持股平台受让。由于联合创始人持股平台和员工持股平台的普通合伙人均为核心创始人，相关转让文件签署和手续办理均可由核心创始人完成，最大限度降低股权争议传导至公司的风险。当然，B公司的持股安排需结合创始股东协议、联合创始人持股平台的合伙协议、B公司的股东协议和章程等协调发挥作用。

另外，随着公司持续融资和增加激励股权池，公司实际控制人（通常为核心创始人）所持股权比例必然降低。B公司持股模式下，核心创始人享有员工持股平台和联合创始人持股平台所持公司股权的表决权，“扩展”了实际控制人自有股权的表决权。相较于通过一致行动协议将联合创始人和员工股权的表决权集中由实际控制人行使，B公司持股模式可实现实际控制人表决权“物理”集中，降低一致行动人违约带来的风险。

中国籍被激励对象以个人身份办理“37号文”外汇登记存在不确定性。常见的解决思路是早期搭建红筹架构阶段办理登记或境外上市后办理“7号文”登记。

（1）搭建红筹架构阶段登记持股

红筹架构（如上图所示）搭建阶段，个别中国籍核心人员在根据《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（“37号文”）办理外汇登记后，可直接或通过境外持股平台间接持股开曼公司。核心创始人可设立一家离岸公司（如BVI或开曼群岛公司）作为激励股权的持股平台，通过修订该持股平台章程等法律文件，核心创始人可持有该持股平台“表决权股份”，被激励对象持有该平台无表决权的“收益权股份”，实现持股平台所持开曼公司股权的表决权全部由核心创始人行使。

（2）境外上市后行权

红筹架构搭建完成至上市前的阶段，中国籍员工可能因无法办理37 号文登记不能直接或间接持有开曼公司股权。可以考虑的解决方案是在开曼公司与中国籍被激励对象签署的期权授予协议中明确约定，行权条件包括被激励对象依法完成外汇登记，行权时间安排于上市后。被激励对象持股方式如下图所示：

公司上市后，根据《国家外汇管理局关于境内个人参与境外上市公司股权激励计划外汇管理有关问题的通知》（“7号文”）的规定，参与同一项境外上市公司股权激励计划的个人，应通过所属境内公司集中委托一家境内代理机构（实践中通常以红筹架构项下的外商独资企业（即上图中的“境内公司”）作为境内代理机构）统一办理外汇登记、账户开立及资金划转与汇兑等有关事项，并应由一家境外机构统一负责办理个人行权、购买与出售对应股票或权益以及相应资金划转等事项。

外籍员工可以其境内、外合法资金参与境内架构公司的股权激励计划。外籍员工既可以登记为境内有限合伙平台合伙人，也可以通过持有境外持股平台股权参与激励计划。对于前者，个别地区市场监督管理部门可能不接受中国籍和外籍人士同处一个员工持股平台参与股权激励，公司可能须另设一家外商投资合伙企业作为外籍员工持股平台（如上图所示）。对于后者，可以参考上文关于搭建核心创始人控制的离岸公司持股模式。

激励股权变现前，被激励对象就可能涉及大额缴税义务，如何递延纳税是焦点问题。通常情况下，被激励对象实现递延纳税的前提是完成69号文¹、35号文²和101号文³法定程序，但是，这些递延纳税适用条件对于平台持股模式较不友好，仅个别平台持股案例成功备案实现递延纳税。实践中，在符合条件的情况下，可以考虑以投资人身份而非股权激励方式进行认定。当然，员工在平台持股能否算作一种投资行为，还需根据出台的细则或操作办法再做判断。

对于美籍员工，如果被授予的股票期权的行权价格低于授予日当日公允价格，则可能于归属时立即触发纳税义务，并可能被处以所得税20%的罚款和相应利息。为降低Internal Revenue Code Section 409(A)项下纳税风险，通常以限制性股权（RS）或限制性股权单位（RSU）作为对美籍员工的激励形式。

公司在境内A股上市前通常会出于满足“股权清晰”上市条件安排被激励对象将股权期权加速行权。加速行权后，相关股份或财产份额即登记至被激励对象名下。若被激励对象自此“躺平”，上市解禁后很快套现离职该如何应对？对此，可考虑将加速行权给与被激励对象的激励股份设定为限制性股份，要求被激励对象在服务期内定期接受公司考核。若被激励对象在服务期未满之前离职或未能通过公司考核，被激励对象应当将其持有的权益份额转让给公司指定人士。若被激励对象未按要求转让权益份额，还可约定未来分配利润时根据实际收益比例分配（即视为前述被激励对象已完成权益份额的转让），而不是根据企业登记的认缴出资额比例分配收益。A股上市公司青云科技在上市申报材料中披露，员工持股平台上各合伙人的经济利润分配安排与各合伙人认缴或实际缴付的出资额无关，即员工持股平台认缴出资额比例与收益权比例不相同⁴。相关的A股IPO案例还有军信股份和诚达药业。

实施股权激励产生的“股份支付”将直接扣减公司利润，进而导致公司不符合关于财务利润的上市条件，如何缓解股权激励带来的“股份支付”不利影响是有盈利企业关心的焦点问题。对于有上市计划的盈利公司，股权激励实施进度应充分考虑“股份支付”产生的时间，谨慎选择在报告期内以远低于公司届时市场估值的价格集中授予股权期权。同时，须合理开展“股份支付”会计处理，包括各期摊销的金额和计算过程、对应期间费用科目的准确性以及修改激励计划对应的会计处理等事项。

根据目前中国证监会和交易所的审核规则，如果实控人担任持股平台GP并且实际控制合伙企业的，持股平台所持上市主体的股份锁定期为上市之日起36个月。若公司希望缩短锁定期限至12个月，可以考虑由可信任员工担任持股平台GP，实控人担任LP之一，行使份额代持和回购职能等。此时，公司需关注持股平台控制权不应被实控人控制，在持股平台的合伙协议中不应出现针对实控人的特殊权利条款，比如签署一致行动协议、一票否决权、入伙及退伙的决定权等易被认定为控制持股平台的权利。

为了使股权激励达到最佳效果，公司应审慎合规地进行股权激励架构设计、工具选择、税收筹划和文本准备，积极应对焦点难题，实现创始人、投资人和员工利益多赢，推动公司行稳致远。

本文由葛永彬律师团队：葛永彬、董剑平、邵亚光共同完成

 [1]《关于进一步深化税务领域“放管服”改革 培育和激发市场主体活力若干措施的通知》（税总征科发〔2021〕69号）

 [2]《财政部 国家税务总局关于个人股票期权所得征收个人所得税问题的通知》（财税〔2005〕35号）

 [3]《财政部 国家税务总局关于完善股权激励和技术入股有关所得税政策的通知》（财税〔2016〕101号）

 [4]详见2020年6月30日青云科技《发行人及保荐机构回复意见》中问题5.2的回复意见